李菲①     陈颖②

　　①云南省红河州屏边县检察院   云南   屏边县   661200

　　②昆明医科大学法医学院法学系  昆明  650500

　　    摘要：长期以来，我国医疗纠纷中对过错、责任、因果关系的认定都不得不依靠鉴定进行，所以医疗审判实践中存在着鉴定人代替法官，对案件进行“事实审”的现象，也由此出现了同一案件由于鉴定意见的改变，两审法院作出了截然不同的判决。鉴于此，本文针对鉴定意见和专家证人存在的弊端，分析了二者的区别和联系，提出应建立鉴定意见、专家意见和中立专家三者相结合的意见证据制度，适应医疗纠纷案件审理的专业化需求。

　　关键词：医疗纠纷；意见证据；鉴定意见；专家证人 

　　    中图分类号 D902   文献标识码  A   文章编号  1004-6607（2017）-00-0000-00

　　Improvement on Expert Opinion Evidence System in Trial of Medical

　　Dispute Cases

　　Li Fei①, Chen Ying②

　　①The Honghe Prefecture Yunnan province Pingbian County Procuratorate，Pingbian, Yunnan 661200, China

　　②Department of forensic science, Kunming Medical University, Kunming 650500, China

　　Abstract  For a long time, fault, liability, causation in China's medical disputes have had to rely on the expertise, so medical trials practically exist the experts ,instead of judges, carry out "factual trial" of the case, which resulted that the two trial court made different judgments on the same case due to the change of expert opinion. Therefore, based on disadvantages of expertise and expert witness and analysis of the difference and relation between the two, this article puts forward the establishment of combination on the three opinion evidence system: the expertise, expert witness opinion and neutral experts to meet the specialization in medical malpractice cases.

　　Key words  medical disputes; opinion evidence; expert opinion; expert witness

　　    意见证据，是指源于证人所亲身感知的事实而作的意见，推理或结论[1]。有学者将意见证据分为普通证人意见、常识意见和专家证人意见[2]。《中华法学大辞典-诉讼法学卷 》的论述，意见证据又称“鉴定意见”“鉴定结论”；英美证据法上的用语；证据的一种形式[3]。笔者认为，专家意见是具有专业领域背景的人士，以其专业知识或经验，结合案件情况进行分析推理后向法庭提供的陈述后经法庭认证且采纳的证据。根据意见证据规则，证人仅能就自己的见闻发表陈述，而不能进行推测和评判，其推测和评判的陈述不予采纳。而专家证人由于其基于自身的知识和技能，就专门问题进行推理、评判并出具意见，在其已被认可为“专家”的情况下，其陈述具有可采性。医疗纠纷中的意见证据，主要包括鉴定意见和专家证言。二者都不证实述案发事实，而是对已发生的医疗行为是否符合规范、是否符合当时的一般医疗水平以及医疗行为与患者的损害后果是否有因果关系及原因力大小提出意见。

　　医疗纠纷案件因具有高度的专业性，法官通常不可能具有全面、完备和深入的医学理论和临床经验，因此必然需要有专业人士参与诉讼。如何将鉴定人出庭和专家证人制度相结合，使其形成对抗与互补的契合状态，甄别与确定鉴定意见和专家证人证言的合法性和科学性，以达到查明案件事实，适用法律正确的目的一直是医疗纠纷案件审理制度改革与完善的焦点。

　　                            

　　

　　基金项目：昆明医科大学2016年教研教改项目《批判性思维在医疗损害案例教学中的运用研究》（2016-JY-Y-16 ）阶段性成果

　　作者简介: 李菲，女，法律硕士，研究方向：民事诉讼法。E-mail: 350285653@qq.com

　　通信作者：陈颖，女，宪法与行政法学硕士，卫生事业行政管理博士研究生在读，研究方向：医事法学。 E-mail: 635915745@qq.com.

　　

　　一、当前医疗纠纷案件审理中的意见证据存在的问题

　　（一）认定事实过度依赖鉴定意见

　　医疗纠纷中的鉴定意见主要分为以事实为对象的鉴定和以材料为对象的鉴定，事实类鉴定的主要内容为医疗行为是否存在过错、过错与结果之间是否存在因果关系、原因力大小、患方死因或是否存在伤残、伤残等级、以及后续治疗费用的鉴定；和标本类鉴定。通常而言，当一方提交鉴定意见后，若鉴定机构依法成立、鉴定人员具有鉴定资质、鉴定程序合法，对方无证据证明鉴定内容与事实不符，则鉴定意见一般得予采纳，这就造成了医疗纠纷事实认定大量依靠鉴定意见的现状，即鉴定人取代法官，进行了“事实审”。例如，杭州地区以判决方式结案的一审医疗纠纷案件中，经过鉴定程序的占到91.30%[4]。

　　（二）诉讼中鉴定意见存在弊端

　　1.鉴定无法就所有医疗纠纷案件提供意见

　　医疗纠纷并不总是以侵权的形式表现。例如医院在孕妇产检时检出胎儿缺陷，导致原本符合终止医学妊娠条件的缺陷胎儿最终分娩的情形，由于医院并不对胎儿的先天缺陷或疾病负有过错，该医疗纠纷并不是一般意义上的医疗行为（诊断、治疗），无论医疗事故鉴定还是医疗过鉴定，都不能武断地认为医院的检查失误是导致胎儿先天缺陷的原因，鉴定在此类案件中无法提供有效意见。

　　2.鉴定人出庭较少

　　按照《民事诉讼法》的规定，鉴定人仅在当事人对鉴定意见有异议且提出申请或法庭认为鉴定人必须出庭的情况下才出庭。对于鉴定人不出庭即采纳鉴定意见的情况，从表面上看提高了诉讼效率，但书面鉴定意见的内容不能全面客观地展现鉴定过程、依据等内容，因此，从长远看来，并不利于案件真实发现，反而增加了诉讼周期。有的案件更是因为一审法院和二审法院对鉴定意见的不同认定而发生反转性的结局，例如，下面这个案件就很能说明这个问题。

　　患者王某在被告医院被诊断为右下肺中央型鳞癌，行右下肺癌根治、右全肺切除术后因血胸、左肺感染、肺水肿等并发症死亡。其家属提起诉讼，法院委托某司法鉴定机构进行医疗损害鉴定。鉴定意见认为：王某患右下肺中央型鳞癌，有手术指征，手术方式选择肺叶切除为妥，行右全肺切除术后并发症多，王某术后的并发症可预防、控制和避免，医务人员在诊疗活动中没有尽到与当时医疗水平相应的诊疗和注意义务，医方过错和患者疾病（肺癌晚期）为同等因素，过失参与度为41%—60%。医方对该鉴定意见提出异议，但一审法院未通知鉴定人出庭，也未准许重新鉴定，直接采信该鉴定意见后判定被告承担50%的责任。

　　医方上诉，二审法院通知鉴定人出庭。鉴定人陈述：①右全肺切除术、肺癌根治术的主刀医生应当是副主任医师以上，本案主刀医生是主治医师。②鉴定人阅读了CT 片及报告单后，咨询权威临床专家（由专家测量肺疱直径），据其意见：患者右肺中央型肺癌、左肺少许肺大疱，但在鉴定意见中没有把肺大疱的漏诊作为很大过错。③全肺切除增加并发症的发生率，患者难以承受右全肺切除术。④患者未进行尸检，不能确定血胸原因。

　　    二审法院认为：①主刀医生是否违反卫生部手术分级规范在鉴定文书中没有记载，人民法院应当予以查明并认定。②术式选择及左肺肺大疱的测量是否影响病情需重新鉴定。③患者出现血胸的原因，鉴定意见记载与鉴定人出庭陈述有矛盾。最终，二审法院认为本案鉴定意见与鉴定人当庭陈述出现诸多不一致之处，属于事实不清，证据不足，发回重审。[5]

　　笔者认为，本案二审时鉴定人的陈述和鉴定意见的矛盾无疑为案件审理带来反转性效果。鉴定人的陈述信息量远大于书面鉴定意见，但因一审没有通知鉴定人到庭进行陈述，从而造成鉴定人陈述与鉴定意见中的矛盾点没有及时查明。此外，鉴定人提到，在鉴定过程中曾咨询过专家，但鉴定意见中并没有写明，甚至出庭的鉴定人也没有就专家的情况进行介绍。这些情况都说明了医疗纠纷审理中主要依靠鉴定意见认定事实往往容易因缺乏客观性而做出错误裁判。

　　3.鉴定用语模糊情形大量存在

　　在患者死亡的医疗纠纷中，家属基于传统风俗或其他因素考虑拒绝进行尸体解剖者，往往因无法查清死因导致医疗行为与损害结果之间无法断定因果关系，这类的鉴定文书中只能以“因果关系不明”进行表述。由于没有其他证据对鉴定文书中提到“因果关系不明”中原因力大小予以证实，法官在进行责任认定和分配时被给予了过大的自由裁量权。

　　（三）诉讼中专家证人存在弊端

　　     1.专家的诉讼地位不明

　　    《民事诉讼法》和《证据规则》的有关规定未明确“专门知识的人”的法律地位，而“专门知识的人”显然不同于当事人和代理人，功能上也不同于翻译人员、勘查、检验人员。不同的诉讼参与人由于其角色身份不同，承担的权利义务也不同。由于专家已然参与到诉讼之中，但因其法律地位不够明晰，也导致了“专门知识的人”的诉讼权利义务无法明确。

　　2．专家意见的性质定位不明

　　新修订的《民事诉讼法》第63条并没有将专家陈述纳入该条规定的八项证据种类中。专家陈述的性质、询问规则、认证规则模糊。例如，专家出庭的方式，是宣读意见，还是接受两方当事人的询问。审判实践中，对专家的意见，是通过举证、质证的方式进行证据认证，还是由审判员根据自由心证的原则参考，因此出现了审判文书中既出现“专家辅助人”，又出现“专家证人”的现象。

　　3.对专家的资格界定不明

　　我国民事诉讼领域对专家辅助人的法律和司法解释规定仅寥寥几条，专家资格的界定更无从谈起，在专家的选任上标准不一。例如，医院科室里的住院医师和主任医师从广义而言都具备了该科室的“专门知识”，但就其临床经验而言，很明显，主任医师要远比住院医师深厚，但就理论而言，具备博士学历的住院医师和本科学历的主任医师相比较，就不容易区分其“专门知识”的程度。

　　二、鉴定制度与专家证人制度比较

　　通过前文叙述和分析，鉴定制度和专家证人制度各具特色，其异同点主要体现在以下几个方面：

　　（一）二者的相同点

　　立法目的上，二者均是基于查清案件事实，提高诉讼效率，实现公平公正的价值目标设立。鉴定制度和专家证人制度的设立，客观上拓宽了专业人士参与诉讼的渠道。

　　从主体上看，二者都是同行意见。以我国实行的双轨制鉴定制度为例，医学会组织的医疗事故鉴定的鉴定者是临床医生或医学教学科研者，司法过错鉴定的鉴定者是法医师。因此，专家证人也必然是医学领域从业人员或教学科研人员。

　　从内容上看，医疗纠纷审理中，无论是鉴定意见，还是专家意见，都不证实述案发事实，都是根据当事人的陈述、生理情况、病历资料等，依据其个人知识经验等作出评判后发表意见。

　　证据认证规则上，由于二者是意见证据，都应受意见证据认证的相关规则的约束，如意见证据的可采性规则、传闻证据排除规则，具体表现为鉴定人和专家应出庭陈述和接受质询，二者都需要进行资格审查等。

　　（二）二者的不同点

　　立法方面，我国鉴定制度设立较早，机构管理、人员资质、鉴定程序已规范化运行；专家证人制度设立较晚，专家证人的资格、专家意见性质、举证质证都没有统一标准。

　　法的运行方面，当前的医疗纠纷审理几乎依靠鉴定作为事实认定依据，专家证人在诉讼中的出现比例情况极少，其作用并没有得到充分发挥。

　　证据性质方面，鉴定意见属于法定的证据种类，其举证质证都遵循证据原理和认证原则，而专家意见的证据属性还有待确定。

　　（三）二者的关系

　　被采纳的专家意见视为专家证言，而专家证言和鉴定意见不应只是简单的辅助关系，而是应当从聘请方的角度加以考虑。即在本方已出示鉴定意见的情况下，本方聘请的专家证人对鉴定意见的作用是补充和加强的作用，而对方聘请的专家证言则是削弱鉴定意见的作用。

　　在我国以职权主义为主的诉讼模式下，引入专家证言制度无疑增强了诉讼的对抗性，一方面改变了鉴定意见事实审的局面，另一方面有力于案件真实的探索。根据检索结果，适用专家证言的程序大部分为二审和再审，可以看出，法院的审级越高，探索的步伐越快。

　　三、完善我国医疗纠纷案件审理中的意见证据制度的构想

　　实现诉讼目的首先要解决的问题是诉讼中的客观真实与法律真实。由于证据收集和人类认识的局限性，一般很难还原客观真实，诉讼中法律真实论一度成为主流。过于强调法律真实的诉讼结果是裁判者对于证据的审查更注重程序合法或证据的表面形式，对证据的内容审核不够重视而忽略客观真实，但合法性并不能保证客观性和关联性。2005年最高人民法院颁布的《关于增强司法能力提高司法水平的若干意见》提出“坚持实体公平和程序公正的统一，坚持法律真实和客观真实的统一”的树立科学的司法理念，医疗纠纷审理中意见证据的审查不仅在于形式和取得程序合法，更应注重内容的合理性与客观性。

　　（一）确立专家的诉讼参与人地位与证言地位

　　1.确立专家的诉讼参与人地位与其权利义务

　　为保证专家陈述的真实性和合法性，应当在确立其诉讼参与人地位的情况下明确其诉讼权利义务。

　　权利方面，建议规定专家具备享受合理待遇、报销车旅费等的权利；为保证专家敢于揭发案件事实，应赋予其当庭陈述和提交的意见被豁免的权利。义务方面，专家作为诉讼参与人，首先应承担出庭接受质询、遵守法庭规则的义务，以及应当遵守《民事诉讼法》的诚实信用原则，根据其知识和经验如实陈述，提供意见的义务，最后，为保证案件的有效审理和当事人隐私，专家应当对其掌握的案件事实对当事人及法庭承当保密义务。在规定义务的同时，应当对违法义务因承担的法律责任。如提交的意见系虚假、无科学理论依据或临床实践依据的意见；或泄露当事人隐私，造成一定后果的情形。

　　2.明确专家意见的证据性质

　　专家意见与案件具备关联性，其内容的虽然不是案件发生的过程，但却对侵权行为发生的原因及其他因素的说明具有重要作用。专家意见在内容和功能上，可能是针对鉴定意见的补充和说明，也可能是对鉴定意见的反驳。在某些案件中，由于鉴定机构无法对一些特定事项进行鉴定，而专家的意见则就此关键事项予以说明，达到证明的目的。无论从专家意见内容和案件的关联性，专家意见都具有证据属性，具备证据能力和证明力，根据不同的分类标准，其属于言辞证据、意见证据。因此，肯定专家意见的证据地位，将更有利于打通审理过程中的证据认证通道，让双方当事人及代理人举证质证过程中充分询问，以此发挥出专家意见的最佳价值。

　　3.建立专家资格准入制度

　　笔者认为，以当前我国的环境，不宜盲目移植英美法系国家的专家证人制度。如美国《联邦证据规则》规定，受过专门知识教育或具有专门技能的人即可以专家证人身份参与诉讼，这一规定在我国则过于宽泛。以医疗纠纷审理为背景，美国的医学教育和医生执照的考核制度都比中国更为严格，美国执业医师比中国具备更充分理论基础和实践经验，在中国，不能直接理解为只要取得医师资格及具有医学专家资格；此外，我国存在大量的私人诊所、乡村医生、赤脚医生等，若采美国标准可能导致大量不具备一定理论和经验的医务工作者参与诉讼，过低的门槛反而增加案件事实认定难度。因此，建议对专家资格设立一定的条件，具体可参照医学会专家库标准设立，医疗纠纷中的专家证人可以由司法部门或卫生行政部门进行认证管理。

　　（二）完善鉴定人和专家出庭制度

　　1.提高鉴定人出庭率

　　从鉴定意见中立性看，我国鉴定机构大部分私有化运作，基于我国调解解决纠纷的传统，为了收集调解依据等，即使我立法规定由法院委托鉴定，实践中大量由患方自行委托鉴定，鉴定机构与患方不可避免存在利益关系，鉴定意见的客观性将难以保证。笔者认为，对于此种情形下产生的鉴定意见，法官应要求鉴定人出庭，并着重考察鉴定程序的合法性及鉴定内容的客观性。

　　从鉴定意见内容客观性看，由于大部分医疗事故鉴定或医疗过错鉴定都是对患方病历进行摘录，并附简要分析后作出意见，大部分不具有医疗专业背景的人难以理解其中的专业术语、专业规范以及推理分析过程。鉴定人出庭，当事人双方及审判人员都可以就鉴定有关事项进行询问，其中不仅包括鉴定资质、资格、鉴定过程，还包括鉴定理由和依据，如引用的标准、文献、实验数据或临床病例等。通过对鉴定人的当庭询问，可提高当事人和审判人员对鉴定意见的理解，还可以给双方当事人对鉴定人当面提出质疑甚至反驳的机会。对于鉴定意见中认为“因果关系不明”、“医疗行为存在不足之处”、“患方病情转归”的情形，亦可通过对鉴定人的当庭询问，更详细的说明医疗行为和患方自身病情转归的因素大小，更有利于裁判者认定和分配责任。

　　2.设立意见证据单独举证和交叉询问制度

　　在一些案件中，由于当事人的文化程度较低，出庭时不能完全获得对方出示的证据中的信息，质证更无从谈起，尤其是一些重要的鉴定意见，法官为了加快庭审节奏，往往多组证据一起举证、质证，当事人只能盲目附和代理律师，这其实给案件的审判埋下了隐患。笔者认为，意见证据应单独举证质证，并在质证环节进行交叉询问。鉴定人和专家出庭应当符合一般证人的出庭规则，如不能参与案件旁听、单独出庭等。意见证据举证应当公开、全面，由举证方主要内容和内容依据进行宣读，对方确认知悉后方进行质证。质证环节，可根据情况设立一至两轮询问，在询问完毕后，合议庭可就其认为需要了解的情况进行发问。询问内容包括但不限于鉴定人或专家的资质、职称、专业领域、学术成果、对案件的了解情况和对患方、死者的损害原因分析及依据等。

　　    （三）适时聘请专家参与诉讼

　　医疗行为中可能涉及的问题也是多方面的，并不能依靠医疗事故鉴定或医疗过错鉴定就全部说明问题，如医院管理不善的评价与认定、用过期药物的纠纷中，对封存药物质量的认定；对于口腔治疗中的金属成分认定等情况；违反《侵权责任法》第55条规定的说明告知义务的情形，医疗风险多种多样，常见并发症、偶见并发症、罕见并发症的可预测程度和告知程度应当达到何种标准。这一类型的案例明显已经超出了一般鉴定的意义，专家证人的意见甚至弥补了待证事项的证据空缺。笔者认为，专家证人在此类案件中的意义反而高于鉴定。专家证人上述情形下参与诉讼，无论其由哪方选聘，但其证言作为对鉴定意见的补充或反驳，都能提供更多信息给法庭，以加强事实认证的客观性。

　　（四）设立中立专家制度

　　我国目前的专家证人出庭现状极少，许多法官需依靠对咨询案外专家来确定鉴定意见的合理性，这样的做法虽然在结果上是公平的，但过程却有违诉讼公开原则。为此，笔者建议吸收英国中立专家制度。由于诉讼中的医患双方关系紧张，共同委托专家的可能性极低，故僵硬地吸纳英国做法在我国并不现实。我国中立专家制度应当以法院委托为主。

　　结合我国长久以来的调解制度审理和诉讼中的调解文化，笔者认为，设立中立专家制度还有利于案件说理，实现定分止争的目的。例如在某些案件中，患方对正常合理的医疗方法不能充分理解而作为起诉理由、上诉理由或申诉理由，在此种情况下，法院可以通过中立专家当庭向患方进行说明解释，以达到息诉服判的效果。

　　（五）保证意见证据的真实性

　　从举证质证的程序角度出发，笔者认为司法鉴定类别制度有必要重新进行划分。人身侵权损害类案件中，当事人往往需要就损害后果，如伤残等级、后续治疗费、护理期等进行评定，这不仅是诉求依据，同时也是保险理赔、工伤保障、仲裁调解的重要依据，因此，这一类案件有必要支持受害人委托司法鉴定机构予以鉴定。而对涉及损害原因、责任分配的鉴定，如医疗过错鉴定、标本（尸体）鉴定等，为保证鉴定对象的真实性和鉴定公开性，应在双方当事人合意或由办案机关的委托下进行。

　　为避免鉴定机构成为患者一方的利益代言人，医疗过错鉴定这种涉及法律责任认定的鉴定项目也应由双协商一致选定司法鉴定机构或由办案机关委托鉴定。此外，可以有限吸收德国鉴定制度模式，法院可存有合法注册的鉴定人名册，在指定鉴定机构时指定鉴定人，这样也有利于双方当事人行使回避权。在一些案例中，鉴定机构在接受鉴定委托后，会召集双方当事人举行听证会，在双方当事人在场的情况下启封病历，并听取双方当事人的观点。笔者认为，这一做法的最大优点在于通过加大鉴定的公开性而保证了鉴定的真实性。

　　（六）专家证人的法律培训

　　长久以来，鉴定人在诉讼中的参与度较高，且其诉讼参与人的地位和性质明确，鉴定人对诉讼程序、鉴定人的权利义务方甚至法律责任都比较了解。而专家证人则不同，这是一个新设立的制度，与英美国家“常诉”的诉讼文化不同，我国的无讼文化使得很多并不愿意积极参与诉讼，许多没有经历过诉讼的人出庭难免紧张，影响作证效果。专家证人也不能全面了解诉讼程序及其在诉讼中的地位、作用以及虚假证词所应承担的责任。笔者认为，无论对鉴定人还是具有资格的专家证人，都应当定期或不定期的组织培训。主要通过专业培训以增强对其专业能力；职业道德培训增强其职业荣誉感和自律感；通过基础法律知识培训普及法庭程序和法律常识，及虚假作证所面临的后果等，以增强其内心约束力。

　　我国没有证人和鉴定人出庭宣誓制度，出庭的鉴定人和专家并没有内心约束力。法庭在鉴定人和专家出庭时应明确告知其享有的权利义务及可能承担的法律后果，避免鉴定人和专家因利益偏向性作出不实陈述而影响诉讼。

　　结语

　　随着法律真实和客观真实双向认证标准的建立和医疗科学和技术手段的进步，医疗纠纷的审理难度愈加上升，仅依靠鉴定意见而认定事实已经不能更好地解决纠纷。丰富的意见证据形式可以提供更多信息，减少鉴定次数，缩短诉讼周期，提高诉讼效率。在证据的认证方面，应遵循相同的证据规则和原理，非法证据排除规则、最佳证据规则等。在医疗纠纷审理中，专家意见和鉴定意见同为意见证据，二者因不同的立场在庭审中的效果也不尽相同，可能相互补充，也可能相互削弱，鉴定意见和专家意见的合理运用，对当事人及代理人而言，合理运用意见证据，是对己方利益的最大争取；对裁判者而言，二者的灵活运用以及中立专家的适时介入，则有利于更好、更快地发现案件事实，不仅提高纠纷解决效率，更充分地实现公平正义，促进社会和谐。

　　参考文献

　　[1] 陈光中.证据法学[M].北京：法律出版社，2011：265.

　　[2] 李秩.意见证据的法理学分析[D].上海交通大学硕士学位论文集，2007:13.

　　[3] 中华法学大辞典-诉讼法卷

　　    [EB/OL].http://xuewen.cnki.net/R2006062610003916.html.2016-09-13.

　　[4] 杭州法院医疗纠纷案件审理情况调研报告

　　[EB/OL].http://blog.sina.com.cn/s/blog_153b55a7b0102wlu7.html.2016-09-14.

　　[5]案件来源：http://www.360doc.com/content/15/0325/22/12018718_458063315.shtml，最后访问时间：2016年10月8日。）

　　（收稿日期：2016-11-22  责任编辑：  ）