利用无财产性质的委托合同实施诈骗的行为如何定性及诈骗行为完成后为掩盖罪行又实施其他犯罪行为继续欺骗被害人的罪数认定

　　——杜某某、杨某诈骗案

　　乐有用

　　[要旨]

　　行为人以非法占有为目的，以代被害人办理行政许可事项为名签订无财产性质的委托合同诈骗财物，虽然采用了与合同诈骗罪类似的犯罪手段，但只能以诈骗罪认定，而不能以合同诈骗罪定性。其理由是合同诈骗罪中的合同通说认为限于经济合同，合同内容表现为当事人通过市场行为获得经济利益；而没有财产性质的委托合同虽然也属于《合同法》规定的合同，但性质上却不属于经济合同，因此无财产性质的委托合同不能成为合同诈骗罪的犯罪手段，利用该类合同骗取财物的也就不能以合同诈骗罪认定。

　　行为人诈骗犯罪行为完成后，为掩盖罪行，又实施其他独立的犯罪行为，并利用该犯罪结果继续欺骗被害人的行为应以一罪认定，理由是后一犯罪行为是为掩盖之前的诈骗事实，以实现继续非法占有被害人财物的目的，应为诈骗行为所吸收，不宜单独评价。

　　[基本案情]

　　被告人杜某某，男，生于1981年1月15日，云南省大理市人，高中文化，农民。

　　被告人杨某，男，生于1979年12月30日，云南省大理市人，初中文化，农民。

　　2010年5月间，被告人杜某某虚构帮李某某办理下关至江尾道路旅客运输班线许可证和订购车辆的事实，与李某某签订了代办协议，之后，杜某某采用伪造公司、事业单位印章和伪造机动车销售统一发票，由被告人杨君冒充国家工作人员等手段，以办理费用和购车款的名义骗取被害人李某某人民币39.6万元据为已有。后李某某要求其退款，被告人杜某某伪造了一张中国建设银行的进帐单给李某某用于退款，为担保还款，被告人杜某某还伪造了国有土地使用权证和房屋所有权证各一本抵押给李某某。

　　大理市人民检察院以被告人杜某某、杨某犯诈骗罪，向大理市人民法院提起公诉。在诉讼过程中，被告人及辩护人对事实认定和罪名均无异议。

　　[主要争议问题]

　　本案事实清楚，证据确实充分，在案件处理过程中对被告人为实施诈骗行为而采用伪造公司、事业单位印章和伪造机动车销售统一发票，及冒充国家工作人员等犯罪手段所触犯的多个罪名，以牵连犯认定为一罪无分歧意见，但对被告人诈骗行为如何定性，及诈骗犯罪行为完成后，为掩盖罪行，又实施其他独立的犯罪行为，并利用该犯罪结果继续欺骗被害人的行为如何认定罪数问题则存在较大的分歧意见。

　　一、关于本案定性的分歧意见

　　一种意见认为，被告人以非法占有为目的，采用与被害人签订合同的方式，使用欺诈手段骗取被害人数额较大的财物，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，构成合同诈骗罪。另一种意见则认为，虽然被告人采用了与被害人签订合同的方式骗取财物，但该合同为无财产性质的委托合同，而并非合同诈骗罪中所指的经济合同，被告人也未直接通过该合同骗取财物，合同并非本案的决定因素，因此应当以诈骗罪认定。

　　二、关于本案罪数认定的分歧意见

　　本案中，被告人在被害人要求退款时伪造中国建设银行的进帐单交给被害人到银行退款，后为担保还款，又伪造国有土地使用权证及房屋所有权证进行抵押的行为是否应独立评价存在分歧意见。

　　一种意见认为被害人交付财物后，诈骗犯罪行为即已实行完毕，被害人因所委托事项未能实现而要求被告人退还财物，被告人为掩盖诈骗行为，而实施的上述三种犯罪行为与诈骗犯罪不成立牵连关系，应单独评价，即以伪造事业单位印章罪、伪造国家机关证件罪、伪造金融票证罪与诈骗犯罪实行数罪并罚。另一种意见认为，虽然诈骗行为已全部完成，但被告人实施上述三种犯罪行为是为了拖延退款期限，以掩盖诈骗事实，该行为应与诈骗行为统一评价，不宜割裂开来进行评价，仍应该按牵连犯处理，以重罪诈骗犯罪吸收伪造国家机关证件、印章罪和伪造事业单位印章罪及伪造金融票证罪，而不宜认定为数罪。

　　[处理意见及理由]

　　一、本案应当以诈骗罪认定

　　《刑法》第266条规定，诈骗公私财物，数额较大的，构成诈骗罪。《刑法》第224条规定，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，构成合同诈骗罪。现行刑法将合同诈骗罪从旧刑法规定的诈骗罪中分离出来，独立成罪，合同诈骗罪作为诈骗罪的一种特殊形式，属于法条竞合关系，根据特别法优于普通法的原则，凡以合同为犯罪手段骗取对方当事人较大数额财物的行为，均应以合同诈骗罪论处。区分合同诈骗罪与诈骗罪的关键在于如何理解界定合同诈骗罪的“合同”范围。

　　现行《刑法》第224条在罪状表述上使用了“合同”一词，最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（1996.12.16）中，相关表述为“经济合同”，最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（1998.4.21）中，相关表述仍为“经济合同”。此外，合同诈骗罪规定在《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”之第九节“扰乱市场经济秩序罪”中，可见，合同诈骗罪的立法本意是为了维护市场经济秩序，该合同应该跟市场经济有关，理论通说及司法实践认为应限于经济合同，即行为人通过签订合同取得合同的标的物或者是因合同所产生的经济利益，换言之，合同为行为人直接用于骗取对方当事人财物的犯罪手段。而其他不受市场调整的各种“合同”则不应视为合同诈骗罪中的“合同”。

　　就本案而言，被告人明知自己无能力办理道路旅客运输班线许可证，仍虚构事实，与被害人签订委托合同，采取各种欺骗手段骗取了被害人人民币39.6万元。从表象上看，双方签订了民事合同，受《合同法》调整，被告人签订合同后通过欺诈手段取得了被害人的财物，似乎符合合同诈骗罪的构成要件。但事实上，该合同在法律上应归类为委托合同，其内容仅表达了由被告人代为办理下关至江尾道路旅客运输班线许可证和订购车辆的事项，合同本身无可履行的财产标的物，被害人交付给被告人的财物均为办理费用和购车款，而非劳务费，也就是说，其所骗取的财物并非是基于合同而产生的财产，合同本身未产生经济利益，不具备经济合同的特征，自然不能以合同诈骗罪认定。被告人的行为只能认定为诈骗罪。

　　笔者认为，将无财产性质的委托合同排除在合同诈骗罪中的“合同”范围之外是妥当的，同时建议相关法律解释机构对合同诈骗罪中的“合同”范围作合理界定，有效避免司法实践中法律适用的不统一。

　　二、本案应当以一罪认定

　　就罪数问题而言，对被告人杜某某的行为应当认定为诈骗罪一罪。本案中，被告人杜某某实施伪造中国建设银行的进帐单和伪造国有土地使用权证及房屋所有权证进行抵押的行为虽然均成立独立的罪名，但其实施上述犯罪的目的均是为了继续欺骗被害人，以掩盖其犯罪行为不为被害人识破，而从逃避法律的处罚，其犯意并未发生转化或是另起犯意，其犯罪的目的仍然是服务于诈骗行为，系诈骗行为的后续行为，仍然属手段行为，应与目的行为（诈骗行为）统一评价，按牵连犯处理，择一重罪处罚，即以诈骗罪一罪认定。