如何认定黄某某发送诈骗短信的数量

　　大理市检察院 马超

　　【基本案情】：黄某某于XXXX年12月中旬携带三台电脑从福建老家到大理市，购买了上网卡后，于XXXX年12月18日至25日期间，在大理市下关镇XX酒店404号房间内通过计算机使用“勇芳登陆器”批量登陆QQ号码，使用“豪迪QQ群发器”向不特定的大量QQ用户发送诈骗信息139759条，12月25日，公安机关在工作中发现线索后在黄某某的在酒店将其抓获，经对黄某某使用的三台笔记本电脑进行勘验，黄某某共计发送诈骗信息139759条。

　　【争议】：审查中，对黄某某的所发送诈骗短信数量如何认定存在两种不同意见。

　　第一种意见认为，认定黄某某发送诈骗信息的数量，应以其发磅成功的数量认定，即应以网络上被骗人接收到诈骗信息数量认定。而公安机关查获的黄某某利用电脑在互联网上发送的诈骗信息是从其电脑上勘查统计出的，只是黄某某所使用电脑的发送软件统计的发送数量，但这些信息发送到发送对象的过程中，很多都被网络上一些过滤软件及发送对象电脑所使用的软件拦截，本案中公安机关勘查认定的发送数量并未扣除被拦截的信息数量，因此黄某某所发送的诈骗短信数量不准确，事实不清。

　　第二种意见认为，只要黄某某在公共网络上使用电脑向不特定对象发送了诈骗信息，其诈骗行为即实施完成。本案中黄某某使用三台电脑发送短信是数量，是由侦查机关具在电子证据检验鉴定资质的人员，根据查获电脑上发送短信的软件自身具有的日志功能统计的，统计结果客观真实，可以认定。

　　【评析意见】：笔者同意第二种意见，侦查机关根据对查获的涉案电脑上发送软件的日志统计出的诈骗短信数量，可以作为认定黄某某发送数量。理由如下：

　　一、从查获在案的证据及公安机关出具的查获经过看，黄某在实施发送诈骗信息的过程中当场抓获，公安机关抓获黄某时还当场查获了其正在使用的电脑，电脑属联网运行状态，诈骗信息数量是通过提取的嫌疑人使用电脑中的群发软件日志进行统计的；黄某某及证人许某均证实查获的电脑是他们从福建带来的，一直是两有使用，其他人没有使用过；群发软件统计的时间，是从XXXX年12月18日至25日，此时间正是黄某到达大理的时间及被抓获的时间，与黄某的行程一致。据以上理由，笔者认为，公安机关提取的物证是及时、完整的，查获电脑日志上反映的黄某某发送诈骗短信数量是客观、准备的的可以认定。

　　二、黄某某在互联网上发送诈骗短信，只要在联网状态上利用电脑发送，即为实施完毕。众所周知，互联网是一个开放的领域，行为人在互联网了送诈骗信息，只要其在自己终端上实施发送行为，就对其实施诈骗的网络上的其户构成危害，而其所发对象是否收到，并不是其所能控制的，如果用户由于网络上的过滤软件或用户的拦截软件拦截而没有收到，是其意志以外的结果，只能认定为未遂，而犯罪未遂是一种实施终了的犯罪形态，那么行为人在互联网上发送的诈骗短信数量当然应认定为其发送数量。

　　综上所述，本案中黄某在互联网上发送诈骗信息的数量139759条，以其使用的电脑上发送日志统计数量认定，是客观准确的。

　　【法院判决结果】：本案经法院审理后认定黄某某在互联网上发送诈骗信息139759条，以黄某某的行为涉嫌诈骗罪（未遂）判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元。